我国行政复议委员会的法律定位——兼议《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第六十二条之完善

张 彬， 李 雪

（湘潭大学法学院，湖南湘潭 411105）

行政复议是行政机关实现内部自我纠错和自我解决行政争议的法定制度，是现代法治社会中公民保护自身合法权益的重要救济制度。1990 年，我国立法首创行政复议制度，作为与行政诉讼并驾齐驱的法律救济制度[1]。基于其所具有的“快捷性、简便性、低成本性”等特点[2]，行政复议制度设计之初被寄予厚望，毕竟相对于复杂、冗长的行政诉讼程序而言，行政复议在专业性和威慑性等方面，都无疑更切合中国实际，理应成为解决行政争议的主渠道。但从实践来看，行政复议案件明显少于行政诉讼案件，而且即便是经过行政复议的案件，大部分也会进入行政诉讼程序，显然，行政复议制度并未完全发挥其应有的作用，这与行政复议法的滞后性存在一定关系。20 多年来，《中华人民共和国行政复议法》 （1999 年颁布，2009 年修正，以下简称《行政复议法》）、《中华人民共和国行政复议法实施条例》（2007 年，以下简称《行政复议法实施条例》） 所构建的行政复议制度，在运行中表现出行政复议机构选择的双重性、争议解决的内部性、审理方式的单一性以及复议结果维持性很高等特征，使得行政复议这一制度的公正性受到诸多质疑，致使其解决行政争议的主渠道功能也难以得到充分发挥。因此，修改《行政复议法》的呼吁和讨论由来已久，2013年修改《行政复议法》就已被作为立法预备项目列入当年的立法工作计划中，然而2017 年取消了修法安排，导致立法进程滞后，修法陷入沉寂状态，直至2018 年再次被列入立法规划[3]。历经几番起落，2020 年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为行政复议制度的改革带来契机，实施了20 余年的《行政复议法》 终于迎来了新的机遇。2020 年11 月司法部发布《中华人民共和国行政复议法（修订）（征求意见稿）》（以下简称为《征求意见稿》），决定建立行政复议委员会。根据《征求意见稿》的规定，行政复议委员会是“咨询机构”，而在试点中，社会各界对行政复议委员会的定位存在诸多争议，主要集中在行政复议委员会到底是复议机构还是咨询机构。

一直以来，设立行政复议委员会是我国行政复议体制改革中的一项重要制度实践[4]。其设立的初衷在于通过行政复议委员会的中立性和专业性，提升民众对行政复议制度的信任，进而缓解大量行政案件进入法院的压力。从实践来看，行政复议委员会的确在一定程度上了发挥了其作用，但同时也引发了诸多质疑。

（一） 行政复议委员会的产生

最早的行政复议委员会应该是1996 年根据《关于成立大连市地方税务局税务行政复议委员会的通知》建立的，主要是为了处理国有资产管理局的行政复议和行政诉讼等事项，极大程度上保障了国有资产的持有者和经营者的合法权益。不仅如此，还有北京市依据《北京市国有资产管理局关于成立北京市国有资产管理局国有资产产权纠纷调处委员会和行政复议委员会的通知》成立的复议委员会，虽然被废止，但该时期成立的行政复议委员会在当时处理行政纠纷上取得了显著的成效。

上述提到的行政复议委员会准确地说应该是税务行政复议委员会，他们只处理与税务相关的行政纠纷。行政复议委员会最早的前身是在1999 年12月9 日，贵州省政府依据《贵州省人民政府办公厅关于建立贵州省人民政府行政复议委员会的通知》成立的行政复议委员会。该行政复议委员会能处理的事务相较于税务行政复议委员会范围较广，能更全面地保障行政复议申请人的合法权益不受侵害。该行政复议委员会由11 人构成，其中有3 位委员是聘请的学者专家。

（二） 行政复议委员会的发展

2005 年5 月，国务院法制办公室行政复议考察团对韩国进行了考察，此次考察对我国行政复议改革带来了很大的帮助[5]。在2006 年12 月召开的全国行政复议工作会议上，华建敏提出“有条件的地方和部门可以开展行政复议委员会的试点工作”[6]。2007 年5 月，黑龙江省人民政府发布了《关于在哈尔滨等市人民政府开展行政复议委员会试点工作的通知》，先是从行政复议工作较为完善的哈尔滨、齐齐哈尔等地方设立行政复议委员会，而后再扩展到本省的其他地区。“哈尔滨模式”的行政复议委员会为后续的试点工作提供了宝贵的经验。2007 年9月，北京市人民政府发布《关于设立北京市人民政府行政复议委员会的通知》，北京市从石景山区、房山区等地率先设立行政复议委员会，并对行政复议委员会内部进行了详细的规定。“北京模式”与“哈尔滨模式”不同，它仅仅负责对重大疑难案件提出咨询意见，其他案件仍交给行政机关处理。在此基础上，2008 年9 月，国务院法制办发布《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》，明确在河南、广东等八个省市开展行政复议委员会试点工作[7]。这一通知为各地方试点行政复议委员会拟定了初步框架，但在实际运作中，发展出不同模式：

1.哈尔滨模式

该模式将行政复议分为两步。先是调查，调查是由法制办公室进行的；
后是议决，议决是交由行政复议委员会进行的。也就是说，在该模式下的行政复议案件是交由两个组织一同进行审理的。“哈尔滨模式”下的行政复议案件处理按照复杂程度进行分类，简单的案件交由法制办公室通过简易程序处理，行政复议委员会负责处理相对复杂的案件的审理。

2.北京模式

该模式保持行政复议法所确立行政复议机制不变，由具有行政复议经验的原行政复议机关人员和在某些特殊领域有特长的人员一同组成行政复议委员会。委员会举行会议对重大疑难案件进行讨论，给出咨询意见供行政复议机关参考。“北京模式”下的行政复议委员会对行政复议决定只起到参考作用，而且能审理的案件仅限于重大疑难、复杂案件和其被允许审理的案件，除此以外的案件仍由行政复议机关进行审理。所有行政复议案件结果均由行政复议机关的名义做出。

3.义乌模式

相较于前面两种模式，义乌模式出现得比较晚。2015 年9 月，义乌率先拥有了全国第一个行政复议局。这与以往的行政复议委员会相比是一种全新的存在。对外行政复议局集中审理所有的行政复议案件，对内行政复议局的不同科室分别处理各自的不同工作。但行政复议局并不是独立的行政机关而是挂牌在政府法制办公室的行政机构。

我国的行政复议委员会制度是选取试点地区先试运行，形成稳定模式后，再推广到各地区运行，这种循序渐进的方式提高了公民的接受程度，也降低了新事物可能带来的风险。上述三种模式，可以再根据是否有决定权划分为不同的两种机构，一种是议决机构，另一种是咨询机构。

通过总结试点地区行政复议委员会运行的经验与不足，2020 年11 月24 日，司法部发布的《中华人民共和国行政法（修订） （征求意见稿）》，其中明确指出了行政复议委员会的定位，对受案范围内的案件提出咨询意见。

议决机构的特点是对行政复议结果有决定权。我国在绝大多数试点地区都采用了这种模式，比如哈尔滨、郑州等。

（一） 行政复议委员会的组织形式及运行方式

1.组织形式

哈尔滨市人民政府行政复议委员会是典型的议决机构。该行政复议委员会的组成由主任、副主任、委员三种职位构成。第一届哈尔滨市行政复议委员会一共由21 名成员组成，其中18 位都是委员，有知名大学的法学院院长、副院长，人大法制委委员，主任律师，行政庭庭长，中级人民法院副院长，政协委员以及熟悉法律业务和具有行政复议工作经验的工作人员。其中市政府以外的人员占全部委员的50%以上。

2.运行方式

哈尔滨市在审理行政复议案件时采取调查权和决定权分离的方式。行政复议办公室负责调查案件，行政复议委员会负责对可以受理的行政复议案件作出决定。先由行政复议办公室设立的三人组成的调查组调查案件事实。对能够直接调解处理的案件就进行调解，对于不能通过直接调解处理的案件，由调查组根据案件事实和调查结果给出初步意见，形成行政复议调查报告，然后交至行政复议委员会进行审理。

参与议决会议的人数通常由3 名至9 名（单数）委员构成，其中政府外部人员占参与议决会议的总人数50%以上。在议决会议中，先由调查组汇报案件的调查情况，然后委员根据调查情况提出案件的争议焦点，调查组说明问题后，委员进行研究讨论。委员按照少数服从多数的原则进行投票表决形成议决意见。议决意见先交由主任进行判断，主任同意该意见的，将会以哈尔滨市人民政府的名义作出复议决定。主任不认同该议决建议、认为需要重新议决的，就需要另行召开案件议决会议，与最初的议决会议不同，重开的会议的参与人数要求不少于9人或行政复议委员会总人数的三分之二以上。仍然按照少数服从多数的原则得出重新议决的议决意见。若行政复议委员会主任仍认为应当重新议决的，应当上报本级人民政府常务会进行集体讨论。

（二） 作为议决机构的试行成效

2008 年哈尔滨市行政复议委员会正式建立，其全部委员都采用聘用制，由法学教授、律师、熟悉行政复议以及有审理行政复议案件经验等的人员构成，其中行政机关的委员只占全部委员人数的很少一部分。自行政复议委员会成立到2016 年12 月，哈尔滨市人民政府共计审结案件6180 件，纠错率达46.44%。纠错分为两种，一种是直接纠错，即行政复议委员会改变原行政行为；
另一种是间接纠错，即以和解、调解方式结案。据统计，截止2016 年12 月，哈尔滨市直接纠错的案件有2664 件，直接纠错率为43.11%。（直接纠错的案件2664÷共审结的案件 6180。）

2018 年共受理了1645 件行政复议案件，共计审结了1337 件，其中直接纠错142 件，直接纠错率为10.62%。间接纠错的结案数量为512 件，占已审结案件的38.3%。总纠错率为48.92%。从最新的哈尔滨人民政府公示的数据来看，2020 年共计受理了1462 件行政复议案件，包括上一年结转的行政复议案件共计审结了1547 件，共开展行政复议委员会议决会议9 次，议决案件数量为36 件。

不仅仅是行政复议案件的数量有所提升，哈尔滨市行政复议委员会的出现也大幅度提升了政府公信力。纠错率的提升让公民相信以往“官官相护”的局面已经改善，通过专业人员的议决，行政复议案件审理的专业性有所提升，审理质量明显提高。根据《哈尔滨市2020 年法治政府建设情况报告》，行政复议委员会委员审理的案件实现零败诉，这让公民更加相信行政复议委员会可以公正权威地处理行政复议案件，更倾向于走正规途径解决纠纷，保障自己的权益不受侵犯。哈尔滨市行政复议委员会的出现同时也规范了行政执法行为，行政机关可以在行政复议程序中发现了自身的错误，纠错意识明显提高。作为被申请人的行政机关在意识到自己的执法行为有错误时，都会主动改正取得申请人的谅解并予以补偿。

（三） 作为议决机构的经验与不足

作为议决机构的行政复议委员会将调查权和决定权进行分离，有利于整合资源，让专业人士来进行行政复议案件的议决，可以有效缓解行政复议机关作出决定所呈现的“官官相护”情形，提升民众对行政复议决定的认可度，进而增强行政复议的公信力。但亦有可能会导致“审者不判，判者不审”的局面出现，行政复议委员会的议决会议参与人员并没有实际参与调查，委员获得的调查结果依赖于行政复议办公室提交的调查报告，这就有可能导致案件事实难以把握的情形，会造成议决意见出现纰漏的情况。

最为重要的是，行政复议委员会作为议决机构，行使的是行政复议法所规定的行政复议机关的职权，按照组织法定原则，行政复议法等相关法律法规应当明确行政复议委员会的机构和职权，但在哈尔滨模式下，行政复议委员会的成立和运行都仅仅依据行政规范性文件，显然与行政复议法所规定的复议决定的作出机关不相符，极易造成权力的滥用与推诿。

作为咨询机构的行政复议委员会是指对受理的行政复议案件提出咨询意见的机构。有些地区行政复议案件数量较多，就采用了这种模式，比如北京、上海等，其中“北京模式”的行政复议委员会较为典型。

（一） 行政复议委员会的组织形式及运行方式

1.组织形式

第一届北京市行政复议委员会中共有28 位委员，其中有18 位委员是非常任委员，他们是北京的部分高校、研究机构等领域的知名专家。

2012 年，北京市行政复议委员会委员总人数增加至43 人，其中非常任委员人数高达30 人。每次参与审理案件的非常任委员都要占总参与会议人数的一半以上。委员数目的增加尤其是非常任委员的增加，可以提高行政复议委员会组成的多样性专业性，从而有效地提高其公信力[8]。

2.运行方式

北京市行政复议在保持原有行政复议机关不变的基础上，成立行政复议委员会，以保障行政复议案件的公正性，提升行政复议公信力。根据规定，咨询机构并非对所有行政复议案件提供咨询，而是对咨询的案件进行了若干划分，一方面根据行政复议案件的复杂程度，将证据事实认定存在争议、专业性较强、难度较大的案件提交行政复议委员会咨询；
另一方面按行政复议案件影响程度划分，将涉及公共利益、社会影响较大的案件提交行政复议委员会咨询，且咨询意见仅作为行政复议机关审理行政复议案件的参考。

（二） 行政复议委员会的试行成效

设立市政府行政复议委员会，是北京市政府在行政复议工作中采取的一个重大举措，主要是为了将行政争议化解在基层、初发阶段和内部，纠正行政部门工作中不合法不适当的地方。

自行政复议委员会成立后，行政复议案件的受理率和纠错率都有明显提升。根据司法局的行政复议案件统计表格来看，2006 年北京市受理行政复议申请案件356 件，2007 年456 件，增长了100 件，增长率高达28.1%。2007 年行政复议案件的纠错率为7.8%，2008 年的纠错率为13.9%。

与议决型的行政复议委员会相比，北京市行政复议委员会更像是辅助机构，比如负责研究行政复议案件中的重大疑难问题，为行政复议工作提供专业的协助。自北京推行行政复议委员会制度之后，案件处理效率较之前有着明显的提升，其中更是因为非常任委员的参与，行政复议委员会在行政复议中可以发挥应有的作用，而且由于人员构成的专业性，也能提高公信力，避免“官官相护”的现象，打消公众的顾虑。

（三） 行政复议委员会的经验与不足

北京模式下的行政复议委员会不仅从人员构成上做出了突破，还对进入行政复议委员会的案件范围进行了详细的划分，除重大疑难案件以外，还负责专业性较强的案件和行政复议机构认为有必要咨询的案件，其他案件则按照行政复议法所规定的程序进行审议。如此，既可避免行政复议委员会成为一级行政复议机构，又可提升相关行政复议案件决定的公正性，进而提升行政复议效率。但行政复议委员会仅仅作为咨询机构，委员提出的都是咨询意见，仅有参考价值，也在一定程度上降低了行政复议机构申请咨询的积极性和行政复议委员会提供咨询的积极性。

法律定位或者说法律功能是行政复议委员会制度中最为基础也是最为重要的一个要素。对此，从上文分析来看，实践中主要有两种模式，即作为议决机构和作为咨询结构，大多数试点省市都偏向于咨询[9]，2020 年司法部发布的《行政复议法（修订）（征求意见稿）》亦是如此。

（一） 定位为咨询机构

在对比议决机构和咨询机构运行的经验和教训的基础上，《征求意见稿》将行政复议委员会定位于咨询机构，由政府主导。可见，行政复议委员会既非行政复议机构，也非一级行政复议机关，而是一个带有“半官方”性质的咨询组织。

1.法律规定及其特点

《行政复议法（修订） （征求意见稿）》中关于行政复议委员会的规定只有2 个条款，分别是第六十二条①和第七十一条②。通过分析这两个条文可以得出，行政复议委员会具有以下特点:（1） 从法律定位而言，行政复议委员会是咨询机构，而非议决机构；
（2） 从组成人员而言，行政复议委员会吸收专家学者，以确保其所提供咨询意见的专业性与中立性，进而增强行政复议决定的说服力与公信力；
（3） 从职能权限而言，行政复议委员会的职权有二，即研究行政复议重大事项和对具体行政复议案件提供咨询意见，且所提供的咨询意见仅作为行政复议机关作出行政复议决定的参考，不具有最终法律效力[10]；
（4） 从启动主体而言，行政复议委员会不仅可以基于行政复议机构的申请而介入，行政复议申请人也可请求行政复议委员会提出咨询意见，但需要经过行政复议机构同意，行政复议机构可以准许，也可以不准许；
（5） 从程序设置而言，行政复议委员会在行政复议案件中处于“不告不理”的地位，即必须由行政复议机构或申请人提出申请方可启动咨询程序，即便是针对重大疑难案件，行政复议委员会是否提供咨询，也由行政复议机构和申请人自行决定，并非不可或缺的环节。

2.咨询范围

有关行政复议委员会咨询范围的规定在征求意见稿的第六十二条第二款和第三款，其中，第二款规定的是，行政复议委员会的咨询范围根据申请主体的不同，可分为两类：一类规定在征求意见稿第六十二条第二款，即行政复议机构可以提请行政复议委员会提出咨询意见的范围，主要限于三类情形：（1） 案情重大、疑难、复杂的；
（2） 专业性、技术性较强的；
（3） 行政复议机构认为有必要的。第二类是针对行政复议申请人请求行政复议委员会提出咨询意见的，征求意见稿并没有限制范围，但设置了一个程序环节，即由行政复议机构准许。行政复议机构是否准许，准许的条件是什么，以及不准许的标准又是什么，在征求意见稿中都没有规定，但结合第六十二条第二款和第三款的关系来看，对于申请人请求行政复议委员会提出咨询意见的，行政复议机构会适量考量所咨询案件的复杂性、必要性、专业性等要素。

3.正当性分析

《征求意见稿》在吸收借鉴试点工作经验的基础上，将行政复议委员会定位为咨询机构而非议决机构，其考量因素主要有三：

其一，解决法律冲突问题。早期的行政复议委员会制度是依据国务院法制办发布的《关于在部分省、直辖市开展行政复议委员会试点工作的通知》试行的，在行政复议委员会的试点工作中，有些试点省市将行政复议委员会定位于议决机构，直接与《行政复议法》中的规定产生冲突，甚至在实践中，造成行政复议机构、行政复议机关、行政复议委员会三者职能混淆，使得行政复议程序更加繁琐，降低行政复议效率。而定位于咨询机构，不仅可以与行政复议法所建构的管辖制度并存，而且二者之间职能可以得到较为清晰的界定，改革阻力较小。

其二，解决名不副实问题。从试点来看，议决型行政复议委员会几乎是一种司法化构造，但其组成人员因欠缺相应的权限和保障，导致其审议的独立性和中立性大打折扣，名为议决，实为咨询，与我国台湾地区诉愿审议委员会所具有的独立议决功能存在明显差异[11]。为此，征求意见稿抛弃议决型定位，而选择咨询机构的定位，更符合我国行政复议委员会的法律功能。

其三，平衡行政复议的行政性与救济性。行政复议与行政诉讼的一个本质区别在于，行政复议是行政系统内部的一种纠错程序，其存在的合理性源于行政系统中上级行政机关与下级行政机关之间是一种领导与被领导、监督与被监督的关系。正是基于这种上下级之间的关系，行政复议制度才获得行政诉讼所不具有的高效、便捷与威慑优势。为此，要保证行政复议制度本身所具有的内在优势，其必然要求保持甚至强化行政复议制度的行政属性，即作出行政复议决定的机关必须是原行政行为的行政机关的上级，且复议机关负责人对复议结果享有最终决定权（首长负责制）[10]。至于律师、专家学者等外部人员的引入，可以对某些专业性较强的问题或案件进行咨询，提供专业意见，避免行政内部监督的“暗箱操作”和“一锤定音”，提升行政复议的公信力，继而保障行政复议申请人的合法权益。显然，将行政复议委员会定位于咨询机构不仅可以继续保持行政复议制度所具有的行政效率，而且可以弥补行政复议在中立性与公信力方面的不足，无疑更契合我国行政复议制度的现实需要。

（二） 《征求意见稿》中行政复议委员会存在的不足

《征求意见稿》将行政复议委员会定位于咨询机构，解决了行政复议委员会试点以来的法律性质之争，但《征求意见稿》有关行政复议委员会的规定仅仅只有两条，且内容极其简单，给地方行政复议委员会的组建和运行造成一些不便。

1.组织架构不明确

行政复议委员会的组成分为两个方面：一是人员构成，行政复议委员会的组成人员由行政复议机关内部人员和从外面聘请的学者、专家等人构成。征求意见稿中，仅规定组建“由政府主导、专家学者参与”的行政复议委员会，但到底由哪些政府工作人员、什么样的专家学者组成都没有明确。二是人员比例，尤其是行政复议委员会聘请的外部成员占总委员数的具体比例。人员比例在征求意见稿中也没有规定，外部人员的占比决定着公民对行政复议委员会的信任程度，外部人员越多，公信力也就越高。

2.职权内容规定模糊

《征求意见稿》第六十二条第一款规定行政复议委员会的职权有二：研究行政复议重大事项，为办理行政复议案件提供咨询意见。

首先，就“研究行政复议重大事项”而言，立法并未规定其范围，也未明确何谓行政复议重大事项，无法对实践作出引导，可操作性不够强。

其次，就“提供咨询意见”而言，《征求意见稿》第六十二条第二款列举了行政复议机构可以提出咨询的案件范围，主要是重大疑难案件和专业性、技术性较强的案件，并使用“行政复议机构认为有必要的”作为兜底。但“必要性”如何判断？其标准是与前面两项相同或类似，还是可以突破前面两项的列举，只要行政复议机构主观上认为有必要即可申请？

最后，根据《征求意见稿》第六十二条第三款的规定，表面上申请人请求咨询的范围不受第二款列举事项的限制，似乎由申请人自行选择，但“行政复议机构可以准许”的规定显然又将这一申请人的选择权变成了行政复议机构的裁决权，由此产生的问题是，行政复议机构准许的标准是什么？不准许的标准又是什么？前款规定的范围是否会成为行政复议机构的判断依据呢？也就是说，虽然第三款没有限制申请人可咨询的范围，但把准许权赋予行政复议机构，是否是变相地约束了申请人请求咨询的权利呢？也就是说，申请人请求咨询需要得到行政复议机构的批准，是否意味着行政复议委员会是行政复议机构的一个“顾问团”或者“内设机构”？否则，行政复议机构“准许”的权力因何而来，如何而来？

3.基本程序缺失

在《征求意见稿》中，对于行政复议委员会在什么情况下参与案件、如何参与案件、谁来作出咨询意见、如何作出咨询意见，以及提出咨询意见的期限、方式、效力等内容，都欠缺规定，从而可能导致实践中行政复议委员会大多沦为虚设。

从意见稿的规定来看，申请咨询的主体是行政复议机构，但对于行政复议机构在行政复议的哪一环节可以提出，以什么方式提出，向谁提出，没有明确。与此同时，对于申请人而言，意见稿规定申请人亦可以申请向行政复议委员会提出咨询意见，但需要行政复议机构准许，但对于申请人申请的时间、申请的方式、申请的内容、范围，以及准许的标准、条件等内容都需要实践探索。

最为重要的是，行政复议委员会成立的初衷是缓解行政复议制度本身的中立性和公信力问题，因此，行政复议委员会的组成人员尤为重要，但从当前各地所组建的行政复议委员会的组成结构来看，政府工作人员占较大比例，且占据主任和副主任职位，还包括律师、高校专家学者等，大概总共二十多位委员，且一般是奇数。但实践中，对于咨询的案件，不可能所有委员都参与，那么问题是，哪些委员参与其中呢？都是政府工作人员是否可行？如何对行政复议委员会的委员进行选择，是随机还是按照一定的程序或标准进行筛选？律师、高校专家学者是否必须保证其席位？被选中的委员如何出台咨询意见，是各自出示一份，还是召开会议共同出台一份？如果无法形成统一的咨询意见，如何处理？被选中的委员出台咨询意见是否有时间限制，如何保证其效率？另外，行政复议委员会提出咨询意见是“一事一议”还是“多事一议”？咨询意见的格式如何？行政复议机构是否采纳的标准如何？如果不采纳是否需要说明理由，以及如何说明理由，向谁说明理由？等等。这些问题都直接关系到行政复议委员会所提出的咨询意见的价值和功能，甚至直接关系到行政复议委员会本身存在的意义，如果无法发挥这一制度中立和专业的优势，那么行政复议委员会就没有设置的必要。

（三） 《征求意见稿》中行政复议委员会的完善建议

如前所述，显然完善《征求意见稿》中行政复议委员会的规定势在必行，且迫在眉睫。因为从实践来看，伴随着行政复议体制改革的推行，各地已经组建了行政复议委员会，但其运行明显不顺畅，甚至有的行政复议委员会委员本身都不清楚如何提出咨询意见。为此，基于行政复议委员会的法律定位，《征求意见稿》有必要作出调整。其中，尤为重要的是，行政复议委员会在整个《征求意见稿》中所处的位置，即在《征求意见稿》中，行政复议委员会在第六十二条才出现，为此，有必要在总则部分就明确行政复议委员会的法律定位。《征求意见稿》第四条规定了行政复议机关，第五条规定了行政复议机构，可以在此之后加一条规定行政复议委员会，即将原来的第六十二条第一款提前，作为第六条。如此不仅可以通过外来力量缓解总则部分行政复议制度本身过强的内部监督性，而且可以明显地呈现行政复议机关、行政复议机构、行政复议委员会三者之间的关系。将行政复议委员会的法律定位从第六十二条第一款调整到总则第六条之后，具体内容可从以下几个方面着手：

1.明确组织架构

人员构成可以从人员选用规则来体现，以湘潭市行政复议委员会为例。湘潭市政府行政复议办公室发布了《关于选聘市政府第一届行政复议咨询委员会委员和专家库专家的公告》。公告中规定了委员和专家的选用规则。委员候选人主要从高等院校、科研院所的法律专家学者，行政机关或社会团体的专业人士，社会律师以及其他有关领域的专家中推荐产生，专家候选人主要从相关部门专业性、技术性较强的业务机构或者高等院校科研机构的科研技术人才中推荐产生，可以个人自荐或者单位推荐。应在征求意见稿中规定，行政复议委员会委员候选人需具有法律职业资格或者在行政法、行政复议、行政诉讼等领域有较高理论造诣或者有丰富实践经验，专家候选人需具有特定领域的专业技术知识或技能。

而在人员选用规则这方面，可以参考湘潭市司法局在2022 年2 月23 日发布的《关于拟推荐湘潭市人民政府行政复议咨询委员会委员及专家库专家的公示》，公示的名单里列出了行政复议委员会的人员构成。其中委员有20 位，专家有41 位，专家人数比委员人数多了一倍有余。为此，为了更好地体现行政复议委员会的专业性与中立性，可在行政复议法中增加规定，行政复议委员会的组成人员中，专家学者所占比例不得低于50%。另外，在每次咨询中，提供咨询意见的委员中必须至少有一位是专家学者[12]。

2.明确职权内容

“研究行政复议重大事项”的职权，关键在于细化其具体内容，在立法技术上，可采取列举+兜底条款的方式予以细化。（1） 列举的内容，主要包括案例评析，例如典型案例、指导案例、精品案例、疑难案例等；
立法和政策解读；
智库建设等[10]。（2） 兜底条款，可表述为“行政复议机关认为有必要研究的其他行政复议事项”。

就提供咨询意见而言，完善的主要方式是合理框定咨询范围。对此，可采用概括式+列举式进行规定。一方面，通过概括规定，初步框定行政复议委员会可以提供咨询的案件范围或事项；
另一方面，通过列举方式，对咨询范围进行具体规定，增强可操作性。

对于概括性规定而言，对行政复议委员会可以咨询的范围不应当作出限制，而应当尽可能扩大。因为设立行政复议委员会是行政复议体制改革中的一个重要环节，其目的是更好地发挥行政复议作为解决行政争议主渠道的功能，减少行政诉讼和信访。而行政复议饱受诟病的弊端之一就是“维持率畸高”，导致民众对行政复议的担忧，怀疑“官官相护”。从这个角度而言，行政复议委员会存在的功能至少有二：一是缓解行政复议的行政性和内部色彩；
二是增强行政复议的公信力，简而言之，就是引入外来专家学者增强民众对行政复议决定的信服力度。而要实现这两个功能，行政复议委员会必须满足三个基本条件：一是组成人员的中立性、专业性与权威性；
二是行政复议委员会本身的中立性，即其与行政复议机关和行政复议机构之间不存在任何从属关系，也不存在任何领导关系；
三是咨询事项的广泛性，只有立法将可咨询的范围大大放开，才会有更多的民众愿意选择行政复议，相反，限制可咨询的范围，对大多数相对人而言，行政复议委员会就形同虚设，这与行政复议主渠道的功能定位相违背。因此，行政复议法可以规定，申请人认为行政复议案件有必要请求行政复议委员会提出咨询意见的，行政复议机构应当准许，即将选择权交到申请人手中，而不是立法一开始就对申请资格做出限制。

对于列举式规定而言，可分为正向列举和否定排除。正向列举，主要针对行政复议机构提出申请的范围，在保留《征求意见稿》中现有规定的同时增加一些列举，即重大疑难案件，专业性、技术性较强的案件，行政协议案件，群体性纠纷案件，跨行政区划案件，行政复议机构认为有必要的其他行政案件。否定排除，主要是排除掉涉国家秘密、商业秘密、个人隐私等的案件，以及其他不适合咨询或相对人不同意咨询的案件。

3.建立正当程序

“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。”[13]行政复议委员会提供咨询的程序机制应当要公正、公开，防止其他任何主体的不当干涉，这是行政复议委员会成立的基础，也是其动力源泉。具体而言：

其一，不告不理。如同司法程序一样，行政复议委员会作为第三方中立组织，不能主动介入行政复议案件中，以保障行政复议程序的独立性、连贯性和完整性。只有在行政复议机构或申请人提出请求时，方可启动咨询程序。

其二，一案一议。其包含两层涵义:（1） 咨询意见的得出应当是参与行政案件咨询的行政复议委员会委员合议之结果，而非委员个人之见解，这意味着行政复议委员会的工作方式是会议制度，包括全体会议和个案咨询会议。其中，全体会议负责研究行政复议中的重大事项；
个案咨询会议则根据案件的性质和所涉及的领域，从行政复议委员会委员会中选择3 人以上单数委员组成，按照少数服从多数的原则进行投票表决，少数意见应当记录在案，可供查阅。（2） 对于行政复议机构或申请人提出的咨询请求，行政复议委员会应当及时组成个案咨询会议，针对该案进行合议，并出具咨询意见，而不能多案一议。

其三，外部委员占多数席位原则。即针对行政复议机构或申请人提出咨询请求的具体案件咨询中，行政复议委员会所选取组成的个人咨询会议的委员会中，外部委员（律师、高校专家学者等） 应当占多数席位，以保证个案咨询会议的中立性。

其四，引入时效制度。即一方面明确行政复议机构和申请人申请行政复议委员会提供咨询意见的期限；
另一方面明确行政复议委员会提供咨询意见的期限，以保证行政复议的效率，防止无限期拖延。

其五，以书面咨询为原则。即一般情况下，个案咨询会议应当根据行政复议机构或申请人提交的咨询材料出具咨询意见，如果仅依据书面材料无法得出统一意见，或得出的意见相差较大，或个案咨询会议认为有必要的可以听取当事人的陈述和申辩。与此同时，为了更好地实现书面咨询，行政复议委员会对申请咨询所提交的材料应有较高要求，即应当包括除国家秘密、商业秘密、个人隐私等以外的行政复议案件的所有案卷材料。

其六，实行回避制度。为保证个案咨询会议的公正性，行政复议委员会同样应当适用回避制度，即委员与所咨询的案件存在利害关系的，应当回避[10]。

其七，咨询意见应当有理有据，详略得当。为更好地凸显行政复议委员会的公正性、专业性和说服力，咨询意见的内容应当尽可能详细、具体，做到有理有据，中立地分析案件中所涉及的法律关系和法律后果，并充分说明理由。

其八，咨询意见采纳情况反馈制度。对于行政复议委员会出具的咨询意见，行政复议机关是否采纳，是部分采纳还是全部采纳，采纳的方式、效果，不采纳的理由等，都应当在案件结案后的一定期限内如实反馈给行政复议委员会，行政复议委员会应当登记在册，如此，既可实现行政复议委员会与行政复议机关之间的良性互动，又可实现相互监督。

一直以来，民众对于行政复议的质疑主要集中于行政复议机关的内部监督和层级监督，所谓“官官相护”的本质就是行政纠纷解决的内部化解，这种封闭、不公开的纠纷解决机制，自然引发民众对行政复议决定中立性和公正性的质疑，而行政复议机关极高的维持率也在某种程度上加深了这种质疑，从而产生当前“小复议，中诉讼，大信访”的行政争议解决局面。为此，要改变民众对行政复议的不信任，至少要解决两个问题，一是“内部化”问题，即要尽可能改变复议人员都由行政机关内部产生的局面，这一问题直接涉及行政复议人员的“中立性”和复议决定的“公正性”问题；
二是“专业性”问题，解决行政复议的“内部化”并非意味着广开复议大门，让民众自行决断，行政复议决定的公正性需要专业性予以保障。为此，引入外部专业力量提供咨询的行政复议委员会应运而生。但正如上文所言，行政复议委员会要想解决行政复议决定公信力的问题，就必须充分实现中立性、独立性，而不是作为行政复议机构的“附属品”。因此，如何设计行政复议委员会的组织、机构、人员、咨询范围、咨询程序、咨询决定、异议程序等内容，事关行政复议委员会之“生死”。《征求意见稿》仅用两个条文来规定行政复议委员会显然不够，完全忽视了行政复议委员会在此次行政复议体制改革中的重要地位，在行政复议法的修改完善中，首先应当将行政复议委员会从“分则”上升到“总则”，与行政复议机关、行政复议机构“并驾齐驱”；
其次，在内容上，应当尽可能地扩大其咨询的范围，尤其是针对公民提出咨询申请时，不应当设置过多限制；
最后，在程序上，行政复议委员会应当遵循最基本的正当法律程序，以保证咨询报告的中立性、专业性和公正性。

注释：

①《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第六十二条：县级以上地方各级人民政府应当建立政府主导、专家学者参与的行政复议委员会，研究行政复议重大事项，为办理行政复议案件提供咨询意见。国务院部门可以根据需要建立行政复议委员会。

审理涉及下列情形的行政复议案件，行政复议机构可以提请行政复议委员会提出咨询意见：

（一）案情重大、疑难、复杂的；

（二）专业性、技术性较强的；

（三）行政复议机构认为有必要的。

除前款规定情形外，申请人请求行政复议委员会提出咨询意见的，行政复议机构可以准许。

②《行政复议法（修订）（征求意见稿）》第七十一条行政复议机关依照本法审理行政复议案件，由行政复议机构对行政行为是否合法、适当提出审查意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，以行政复议机关的名义作出行政复议决定。未采纳行政复议委员会咨询意见的，应当经行政复议机关负责人集体讨论通过。

经过听证的案件，行政复议机关应当结合听证笔录，依照本法作出行政复议决定。

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